L’INTERNET ET LA DÉONTOLOGIE DE L’AVOCAT : QUELLES CONCILIATIONS POSSIBLES ?

Me. Héloïse Comte Avocate

L’avocat est confronté à une réglementation spécifique en matière de publicité personnelle. Il en résulte que les moyens auxquels l'avocat peut recourir pour sa propre publicité doivent être mis en œuvre avec discrétion et sont étroitement encadrés par les règles déontologiques.

Partie I : la création par l'avocat de son site Internet L’avocat est confronté à une réglementation spécifique en matière de publicité personnelle.

En effet, la concurrence entre avocats doit s'accommoder d'une certaine modération obligée par la confraternité. Le confrère ne convoite pas les clients de ses pairs, un peu comme il est défendu de convoiter la femme du voisin ! Il en résulte que les moyens auxquels l'avocat peut recourir pour sa propre publicité doivent être mis en œuvre avec discrétion et sont étroitement encadrés par les règles déontologiques. Dans un tel contexte, il convient de s'interroger sur l'application de ces règles à la création par l'avocat du 21e siècle de son site Internet. 1. La publicité personnelle de l'avocat, un domaine très encadré En vertu de l'article 131 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 sur la déontologie de l'avocat, "la publicité est permise à l'avocat dans la mesure où elle procure au public une nécessaire information. Les moyens auxquels il est recouru à cet égard sont mis en œuvre avec discrétion, de façon à ne pas porter atteinte à la dignité de la profession, et communiqués au conseil de l'Ordre".En d'autres termes, la publicité est permise, c'est le modernisme qui le veut, mais les moyens de publicité personnelle ne doivent pas porter atteinte à la dignité de la profession, tradition oblige !Ainsi, il en résulte que l'avocat ne peut faire paraître des placards publicitaires dans les journaux ou diffuser des spots à la radio, à la télévision, au cinéma, exhiber sa photographie sur les murs, ou encore distribuer des prospectus. Il en résulte également une réglementation étroite concernant la plaquette - document de présentation du Cabinet apparaissant matériellement comme une sorte de dépliant -, le papier à lettres, ou encore la plaque apposée à l'entrée de l'immeuble de l'avocat.Ainsi, la liste des mentions que la plaquette peut contenir est soigneusement encadrée. Il s'agit en particulier de l'ancienneté dans la profession de chacun des avocats membres du cabinet, la structure du Cabinet et son organisation interne, les domaines d'activité, les langues étrangères pratiquées, les correspondants à l'étranger. Le texte figurant sur la plaquette doit être préalablement soumis au Conseil de l'Ordre. De même, la liste des mentions pouvant figurer sur les papiers à lettres des avocats est limitée pour éviter que ce dernier tourne au placard publicitaire. Les sigles et logos doivent également être déposés au Conseil de l'Ordre. A Paris, les plaques ont pendant bien longtemps été interdites à l'extérieur des immeubles. Bien heureusement, cette discrétion n'est plus de mise depuis 1994. Toutefois, les plaques doivent encore avoir des dimensions raisonnables, et les mentions y figurant sont elles aussi limitées. En application de ces règles relatives à la publicité, l’avocat a été pendant bien longtemps soumis à une réglementation plus que restrictive quant aux possibilités pour lui de diffuser des informations par Internet. Mais, depuis peu, les règles déontologiques ont considérablement évolué sur ce point, dans l'optique plus large d'une adaptation aux moyens technologiques mis à la disposition de l'avocat. 2. L'évolution des règles relatives à la création de site Le Règlement Intérieur Harmonisé (RIH) des Barreaux, élaboré par le Conseil National des Barreaux (CNB), a pendant longtemps considéré le site Internet de l'avocat comme un mode de publicité. Il renvoyait, quant aux mentions autorisées, aux dispositions retenues pour les plaquettes.Ainsi, le site de l'avocat mentionnait notamment l'ancienneté dans la profession de chacun des avocats membres du cabinet, la structure du Cabinet et son organisation interne, les domaines d'activité, les langues étrangères pratiquées, les correspondants à l'étranger.Par deux délibérations d’Assemblée Générale en date des 5 avril et 28 juin 2003, le CNB a révisé le RIH et consacré une évolution essentielle dans la manière dont les instances ordinales considèrent désormais le site Internet. Il s'agit ici d'une petite révolution. En effet, « le site Internet est aujourd’hui considéré comme le prolongement du cabinet et non comme un mode de sollicitation et de démarchage de clientèle. » (Utilisation des messageries électroniques – Règles de prudence » M. Le Bâtonnier Georges TONNET, Revue Maître n° 143).Internet étant par principe un espace de liberté, conséquence de la circulation de l'information et du renouvellement des technologies, l’avocat peut parfaitement recevoir des demandes de consultation en ligne et en donner (à ce titre, les articles 6.6 et suivants du RIH organisent la manière dont l’avocat peut donner des consultations en ligne et s’en faire rémunérer), ou encore proposer des commentaires de décisions, des informations sur des évolutions législatives et jurisprudentielles.Plutôt que d'instaurer une réglementation à caractère général, le RIH a préféré organiser un système de contrôle a priori par les Ordres sur le contenu et les modalités d'accès aux sites (référencement, liens hypertextes permettant à partir d'une page web d'atteindre directement une autre page web, etc…).A cette fin, l'avocat qui se propose d'ouvrir un site Internet doit en informer l'Ordre et lui communiquer des informations complètes sur le contenu et les modalités d'accès, ainsi que les références du centre d'hébergement. Cette obligation de déclaration existe également en cas de modification ou d'évolution du site.La conformité du site aux principes de la profession est ainsi passée en revue. Par exemple, sa dénomination doit être conforme au principe de dignité régissant la dénomination des cabinets d'avocats. Le site de l'avocat peut comporter des liens hypertextes permettant d'accéder directement ou indirectement à des sites de documentation juridique ou d'enseignement (Journal Officiel, Ministère de la Justice, INSEE…), mais également à des sites ou messageries électroniques à caractère commercial ou du secteur marchand (sites d'éditeurs juridiques, d'annuaires en ligne, de portails généralistes…). Sur ce point encore, l'article 10.11 du RIH a préféré s'en remettre à l'appréciation au cas par cas et au contrôle des Ordres sur le respect des valeurs essentielles de la profession plutôt que d'interdire tout lien vers un site marchand ou commercial.Ainsi, la profession d'avocat est depuis longtemps "écartelée" entre ses traditions et principes déontologiques de confraternité, délicatesse, modération et désintéressement qui en font une profession à part, et la mouvance vers une soumission aux lois du marché et à la concurrence. Les règles déontologiques consacrées par le RIH permettent de nos jours une adaptation croissante de l'avocat au "monde des affaires". Les règles encadrant la création par l'avocat de son site Internet en sont un exemple.

Partie II : la sécurisation des échanges par Internet

L’avocat du 21e siècle, connecté, est confronté à une problématique spécifique de sécurisation de ses échanges par Internet.L’avocat est en effet soumis aux règles déontologiques de son Ordre qui font sa spécificité et qui constituent autant de garanties pour ses clients.Tout d’abord, il doit respecter rigoureusement le secret professionnel, principe général et absolu d'ordre public. Cela signifie qu’il doit être à même de garantir la destination des documents qu’il envoie par Internet.Ensuite, il doit impérativement garantir l'intégrité des correspondances et documents de preuve qu’il communique par Internet. En dehors des problèmes généraux de sécurité qui se posent à tout émetteur et récepteur de message via Internet, l’avocat, garant de la confidentialité et de la sécurité des messages qu’il expédie via Internet, est donc soumis aux exigences d’une sécurité renforcée. Le Règlement Intérieur Harmonisé (RIH) des Barreaux, élaboré par le Conseil National des Barreaux (CNB), tente de répondre à cette problématique en précisant l’étendue des règles déontologiques pesant sur l’avocat qui souhaite utiliser Internet et le système de messagerie électronique au service de sa profession.Notamment, par deux délibérations d’Assemblée Générale en date des 5 avril et 28 juin 2003, le CNB pose sans équivoque les règles s’imposant à l’avocat connecté.Nous verrons dans un premier temps quelles sont les règles déontologiques pesant sur l’avocat qui souhaite se servir d’Internet comme d’un outil de communication. Nous verrons ensuite quels sont les moyens technologiques offerts pour garantir la sécurité générale des messages sur Internet.I - Sur l’étendue des exigences d’ordre déontologique pesant sur l’avocat connecté Les préoccupations de l’avocat connecté sont essentiellement de deux ordres : garantir le secret professionnel d'une part, garantir l'intégrité des documents qu'il communique par Internet d'autre part.Le secret professionnel L’article 2.2 du RIH, qui précise la portée du principe, dispose que « le secret professionnel couvre toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil comme dans celui de la défense, et quels qu’en soient les supports matériels ou immatériels (papier, télécopie, voie électronique…) ».De même, selon l’article 3.1 du RIH, « tous échanges entre avocats, verbaux ou écrits, quel qu’en soit le support (papier, télécopie, voie électronique…) sont par nature confidentiels ».Les messages et documents produits par l’avocat (correspondances, consultations…) sont ainsi indifféremment soumis au secret professionnel.Par ailleurs, les articles 6.6 et suivants du RIH organisent la manière dont l'avocat peut donner des consultations en ligne et s'en faire rémunérer. L’article 6.6.2 du RIH dispose que « lorsqu’un avocat est interrogé ou sollicité en ligne par une personne demandant des prestations juridiques, il lui appartient de s’assurer de l’identité et des caractéristiques de la personne à laquelle il répond, afin de respecter le secret professionnel, d’éviter le conflit d’intérêts et de fournir des informations adaptées à la situation de l’interrogateur. L’avocat qui répond doit toujours être identifiable. » Il en résulte que l’avocat peut parfaitement travailler en ligne, recevoir des demandes de consultation et en donner. Cependant, il doit au préalable identifier son correspondant par le procédé de son choix (courrier, téléphone, rendez-vous…). Le texte impose également à l’avocat de s’identifier, ce qui revient à l’obligation de se doter d’un procédé de signature électronique.L’article 6.6.3 du RIH ajoute quelques précisions : l'avocat qui fournit des prestations juridiques en ligne doit toujours être en mesure d'entrer personnellement et directement en relation avec l'internaute, notamment si la demande qui lui est transmise lui paraît mal formulée (…) ».Enfin, l'article 6.6.4 du RIH permet à l'avocat créateur d'un site Internet de prestations juridiques de percevoir librement "toute rémunération des clients de ce site". Toujours selon cet article, "il peut le cas échéant percevoir celle-ci par l'intermédiaire de l'un des établissements financiers assurant la sécurité des paiements en ligne, pour autant que l'identification du client reste aussi possible à cette occasion". Dans un autre domaine, l’article 8.2 du RIH, dont le but est d’organiser les modalités de prise de contact entre l’avocat et l’adversaire en vue d’une solution amiable d’un différend, prévoit que « la prise de contact ne peut avoir lieu qu’en adressant à cette partie par une lettre, qui peut être transmise par voie électronique, en s’assurant préalablement de l’adresse électronique de son destinataire. »L’obligation est ici moins forte que celle évoquée à l’article 6.6.2 du RIH, mais elle traduit ce souci permanent au plan déontologique d’obliger l’avocat à faire preuve de prudence et de circonspection lorsqu’il correspond avec un interlocuteur en ligne. Il doit être à tout moment en mesure de garantir la destination des messages échangés sur Internet.Ainsi, afin de répondre aux exigences d'une sécurité renforcée liée au principe du secret professionnel, l'avocat connecté est soumis à l'obligation d'identification certaine de son correspondant en ligne.La garantie de l'intégrité des correspondances et documents de preuve communiqués par Internet L’article 5.5 du RIH prévoit que « la communication de pièces [par un avocat à l'adresse figurant sur les documents professionnels de son adversaire] peut être faite par voie électronique, par la remise de tout support de stockage de données numériques, ou l’envoi d’un courrier électronique, s’il est justifié de sa réception effective par le destinataire. » Ainsi, l’avocat connecté peut correspondre et communiquer valablement des pièces à ses confrères en utilisant la voie électronique, pourvu qu’il ait gardé preuve de la réception, qu’il se soit doté d’un outil d’horodatage, et bien sûr qu'il puisse garantir l'intégrité des pièces transmises.De même, l'avocat doit garantir l'intégrité des consultations juridiques qu'il envoie en ligne.II – Sur les moyens technologiques à son service pour garantir la sécurité généralePour sécuriser ses échanges sur Internet, l’avocat est d’abord confronté au problème général de sécurité qui est celui de tout utilisateur d’un système d’information communiquant, mais renforcé par les exigences de son ordre. Si l’on raisonne par analogie avec le monde du papier, on remarque que tout message, quel que soit son support, est exposé à cinq risque majeurs :. altération de son contenu : c’est la problématique de l’intégrité,. doute sur son auteur : c’est la problématique de l’identité,. preuve de son émission et/ou de sa réception : c’est la problématique de la « non répudiation »,. étendue de sa diffusion : c’est la problématique de la confidentialité,. durée de sa conservation : c’est la problématique de l’archivage.La culture du papier étant encore très fortement ancrée chez les avocats, la migration vers un support numérique ne peut aller de pair qu’avec une importante sécurisation des échanges numériques et un développement des outils permettant de l’obtenir.Or, les outils de sécurisation du monde numérique sont à utiliser avec prudence et circonspection, même si leur degré d'efficacité apparaît en définitive identique aux méthodes utilisées dans le monde du papier, et même s'ils sont exposés à des risques identiques.d'une part, longévité du message électronique est assurée par les techniques d’archivage numérique. Comme dans le monde du papier, on peut décider d’assumer soi-même cette tâche ou de s’en remettre à un tiers spécialisé, dit « tiers archiveur ».D'autre part, la confidentialité des supports numériques est assurée par les techniques de chiffrement, prestations visant à transformer à l'aide de conventions secrètes des informations ou signaux clairs en informations ou signaux inintelligibles pour des tiers, ou à réaliser l'opération inverse, grâce à des moyens conçus à cet effet. La confidentialité dans le monde du papier est de son côté garantie par l’enveloppe et par les mentions « personnel et confidentiel » interdisant l’ouverture du message par une autre personne que son destinataire.Les techniques de chiffrement peuvent être mises en œuvre soit directement par l’utilisateur, à l’aide d’un certificat de signature qu’il détient, soit en passant par un tiers de confiance dont le site, dit sécurisé, assure le chiffrement des messages aussi bien lorsqu’ils circulent que lorsqu’ils sont stockés, étant souligné naturellement que c’est l’auteur du message qui détient la clé de décryptage.Dans le monde du papier, la garantie de non répudiation résulte du recours à un tiers de confiance, la poste, à qui l’on confie l’acheminement du message et qui délivre un récépissé de dépôt et de remise (LRAR). Dans le monde numérique, la non répudiation oblige à recourir aux services d’un tiers de confiance, par lequel transitent les messages, et qui à ce titre peut émettre des attestations d’émission et de réception. Enfin, l’identité et l’intégrité des messageries sont assurées par les procédés de signature électronique qui prennent la forme de certificats de signature. Par papier, l’identité est censée être garantie par la simple association entre un nom et une signature manuscrite de l’auteur de l’acte. Ainsi, le RIH consacre de manière large le recours à Internet comme outil de communication. Il précise que, pour ce faire, l'avocat connecté est soumis non seulement aux préoccupations de sécurité générales (intégrité, identité, confidentialité, …), mais également aux obligations de sécurité liées aux règles déontologiques (identification).En pratique, afin d'être en conformité avec les exigences déontologiques qui pèsent sur lui, il doit recourir à des fournisseurs spécialisés. Toutefois, même si les outils et les services technologiques qui lui sont proposés ne sont pas moins fiables que les procédés du monde du papier, il n'en demeure pas moins qu'ils doivent être utilisés avec prudence.